人大法学院黎建飞教授:就业促进法的特点和创新（2007-09-10）

　　编者按：劳动就业是有劳动能力的人通过一定方式与生产资料相结合，实现劳动过程，获得劳动报酬或经营收入的活动。从就业制度这一角度来看，劳动就业的实质就是劳动力与生产资料相结合，使劳动过程得以实现，从而能够生产出社会所需要的产品，推动社会的进步和发展。从劳动者的权利这一角度来看，劳动者依法享有的劳动权，只有且只能通过劳动就业才能实现。在就业之前，劳动权利处于一种虚置状况；通过就业，劳动权才成为现实。劳动就业的社会功能导致了一个社会的经济繁荣、社会稳定在很大程度上取决于良好的就业状态。

　　我们知道，我国刚颁布的《就业促进法》就是在这一理论基础上进行设计的，为此，我们采访了中国人民大学法学院黎建飞教授。

　　问：黎教授，您好，很高兴您能接受我们的采访。我们知道，我国刚刚通过了《就业促进法》，你作为该法的起草专家组成员，您能给我们谈谈该法的出台背景么？

　　黎建飞教授(以下简称黎)：好的。我国刚刚颁布了《就业促进法》，首先，我想说这是我国法制生活中的一件大事，对于我们广大劳动者而言，又多了一件法律保护的“外衣”。该法的出台背景是这样的，我们知道，我国是一个劳动力资源大国，就业问题十分突出。随着市场经济进一步完善、农村劳动力向城市转移等，失业问题将更趋严重。五年前就有专业人士指出：在全球化进程中，世界范围内就业岗位的增加速度，远远赶不上经济本身的增长速度、扩张速度，就业岗位正在成为最稀缺的资源。岗位稀缺的根本原因在于社会财富的有限性，因为任何岗位都必须与一定的社会财富为支撑。社会成员对于岗位的获得与占有在某种意义上是对社会财富的获得与占有。当经济增长与岗位增长不同步甚至呈反比时，劳动力与岗位的分离就会愈演愈烈。

　　但是，我们知道，失业的增加并不只是失业者自身困难的增加，我们的政府不再像上个世纪七、八十年代以前那样安置就业了，但政府应当承担起促进就业的责任。就业促进是国家采取的帮助公民实现劳动就业的一系列措施的总称。减少失业、促进就业是世界各国共同努力的目标。各国政府的在就业促进中的责任包括：尽力降低社会的失业率，尽量达到充分就业；通过监督与干预，建立公平竞争的就业环境；扶助特殊社会群体就业，对失业者给予救济；建立公共就业介绍体制，为社会成员免费提供有效的就业服务。所以，我国政府自然也不例外。

　　国际上，我们知道国际劳工组织早在1964年，就在通过的关于就业政策的公约和建议书中明确指出：“每一个会员国都应当为了鼓励经济增长和发展、提高生活水平,满足对劳动力的需求以及克服失业与就业不足而宣布和执行一项积极的政策，促进充分的、生产性的和自由选择的就业，并把它作为一个重大的奋斗目标。”另外，世界上其他的许多市场经济国家，其劳动力市场公共支出占政府总支出的比重在5%以上。劳动力市场支出项目一般包括：公共就业服务、培训、就业激励、残疾人融入、直接创造就业、创业激励、失业补助、提前退休津贴等。其中，失业补助、公共就业服务、培训所占比例较高。减免税费等也是促进就业的间接投入方式。这给我们以极大的促进作用。所以，我国决定将《就业促进法》列入我们的立法议程，至此，已经通过并颁布，明年1月便可以正式实施。

　　问：您刚才谈到就业促进是世界上很多国家的奋斗目标，他们的政府都采取了许多措施来促进就业，那么您能不能谈谈我国刚颁布的《就业促进法》对于政府促进就业有什么具体的规定？

　　黎：首先，我们需要明确，在我国，政府促进就业不仅是保障劳动者就业权实现的内在要求，也是国家保障公民生存权的重要举措。《就业促进法》将促进就业，促进经济发展与扩大就业相协调，促进社会和谐稳定作为自己的立法目的，规定国家实行有利于促进就业的财政政策，加大资金投入，改善就业环境，扩大就业。县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标，在财政预算中安排就业专项资金用于促进就业工作。就业专项资金用于职业介绍、职业培训、公益性岗位、职业技能鉴定、特定就业政策和社会保险等的补贴，小额贷款担保基金和微利项目的小额担保贷款贴息，以及扶持公共就业服务等。这些措施都是我国《就业促进法》对于政府促进就业的相关规定。

　　政府在促进就业中的一项重要措施就是提供公共就业服务。《就业促进法》规定县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构，免费为劳动者提供多项服务，并不得从事经营性活动，也不得举办或者与他人联合举办经营性的职业中介机构。地方各级人民政府和有关部门、公共就业服务机构举办的招聘会，不得向劳动者收取费用。这些规定对于帮助劳动者求职具有特别重要的意义。

　　问：我们知道，在西方国家，除了您刚才说的公共就业服务机构之外，还有很多营利性职业介绍机构，我国的《就业促进法》有关于这方面的规定么？

　　黎：其实，正如你所说，西方国家的职业介绍机构很多都是营利性质的，但是他们同样也注意公共就业服务机构的培育和完善。两者相互配合，相互促进。但是，营利性职业介绍机构的发展经历过一段曲折的过程。我们知道，历史上，最早的职业介绍产生于工业革命时期。19世纪晚期，一些国家的工会创建了免费的职业介绍所。20世纪初期，各国政府着手发展职业介绍事业。1919年，国际劳工组织只支持政府开办的公共职业介绍所，对于收费的私营职业介绍所进行限制和禁止，因为劳动力不是商品，不应将为劳动者介绍工作作为商业行为从中牟利。为劳动者提供免费的、平等的职业介绍服务是政府的职责。先前的学者多对营利性的职业介绍持否定态度，史尚宽就提出：介绍者，与雇主或劳动者约定须经其介绍或一定介绍业者之介绍时，其约定作为无效。1949年，《收费职业介绍所公约(修订)》将收费职业介绍所划分为“营利性”和“非营利性”，允许成员国在逐步取消营利性收费职业介绍所和制定规章制度对包括营利性收费职业介绍所在内的收费职业介绍所进行管理之间做出选择。

我国职业介绍机构包括劳动部门开办的职业介绍机构、非劳动部门开办的职业介绍机构和公民个人开办的职业介绍机构三类。2000年12月8日劳动和社会保障部颁布实施的《劳动力市场管理规定》规定：“职业介绍机构分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构。其中，非营利性职业介绍机构包括公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构。”“公共职业介绍机构”是指各级劳动保障行政部门举办，承担公共就业服务职能的公益性服务机构。“非营利性职业介绍机构”是指由劳动保障行政部门以外的其他政府部门、企事业单位、社会团体和其他社会力量举办，从事非营利性职业介绍活动的服务机构。职业介绍不同于婚姻介绍，也有别于民事交往或者经济交易中的“居间”。向求职者提供免费的就业服务就如同雪中送炭，而向一个工作无着、生活无着的求职者收取费用无异于雪上加霜。是非曲直自不待言。

　　问：在我国刚颁布的《就业促进法》中，已经淡化了招聘会方式求职的色彩，听说您以前就不赞成通过招聘会方式求职，的确，招聘会求职现今带来了许多问题，您能谈谈您这方面的具体看法么？

　　黎：我早在正义网2007年全国两会报道的《就业促进法》访谈中就说过：“招聘会是我们不应当提倡的一种求职渠道。”因为招聘会很盲目，就像赶大集一样，有的简历都扔掉了，有的就为了买门票赚钱。与我国毕业生奔走于各种招聘会不同，国外基本看不到类似动辄上百家企业、上万名学生参加的招聘会。与高校毕业生就业的相关部门一般都设有“毕业生就业指导服务部”，既是学生就业信息的主要“数据库”，又肩负着为他们排忧解难、对症下药的心理辅导任务。对毕业生的辅导除了择业外，还包括了个性分析、职业生涯设计等。德国毕业生的就业工作由国家劳动总局及各州联邦政府的劳动局来操心，局里特设大学生职业指导处，并建立了一个全国通行的网络平台，用人单位和学生都可用任何一台电脑登录，免费共享资源。我国毕业生的就业也应当从大学生高考填志愿抓起，大部分专业的设置应当以市场预测为依据。高校的就业指导工作应当成为一项非常重要的常年工作，因为大学不仅应当让学生进得来、学得好，还应当保证其出得去。

　　问：本次颁布的《就业促进法》的一大特色就是提倡公平就业，您能谈谈您对这一大特色的看法么？

　　黎：公平就业始终是就业立法关注的焦点。我国的《就业促进法》对此进行了详细的规定。其包括平等的就业机会和公平的就业条件这两个方面的内容。具体可以分为性别歧视、残疾歧视、民族歧视、地区歧视、病理歧视和农民工歧视等等。

　　问：您刚说道性别歧视，在我看来，女性占据“半边天”，现实也存在很多女性遭受就业歧视的现象，您能结合刚颁布的《就业促进法》谈谈您对性别歧视的看法么？

　　黎：法律关于性别歧视的规定其实已经不再是什么“新闻”了，但性别歧视的现实却经常表现在新闻中。《就业促进法》在重申了国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利；用人单位招用人员时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准这一多部法律中的共用条文外，专门规定了用人单位录用女职工时，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容的条款。这不仅针对了近年来在劳动合同或者员工手册或者规章制度中不时出现的违法范例，而且有助于纠正用人单位在招聘中常用的性别歧视手法与观念。

　　但是，性别歧视远不是一个在书面文件中写出与否那么简单。正如国际劳动工组织在《有家庭责任的工人公约》和相应的建议书中所示：男女工人的平等问题关系到社会的进步和发展，如果存在就业歧视，则不仅对妇女、同时也对男子产生负面影响，在使妇女不能发挥作用的同时，也影响劳动市场的效率和运作。性别方面的职业隔离也使劳动力市场缺乏灵活性，大大降低了劳动力市场适应变化的能力。性别方面的职业隔离不只是制了妇女们进入“男子们的职业”，同时也排斥了男子们从事“妇女们的职业”，或是男子们不愿意从事“妇女们的职业”。就业性别歧视对下一代的教育和培训具有负面影响，因为父母对子女的教育决定往往取决于未来的就业机会的期望，如果妇女的职业和报酬往往不如“男子们”，则会妨碍妇女受教育的程度和人口素质的提高。据此，德国1953年通过了《母亲保护法》，1979年颁布了《母亲休假法》，逐步完善了对妇女包括就业权在内的劳动权益的保障。美国1963年通过的《同酬法》规定凡雇主必须对男女雇员按相同的工资率支付报酬。1978年的《怀孕歧视法》要求雇主将怀孕的女性雇员当成残疾员工对待，从而对她们同样实施残疾福利计划。

　　可见，女性就业平等权的实现需要法律提供全面而有效的保障。在用人单位招用劳动者时，法律应当禁止任何刊登以性别为录用前提条件的广告，并对违反规定的谋体追究法律责任。在缔结劳动关系中，对于因性别原因受到歧视的女性，法律应当规定由用人单位承担经济赔偿的责任，包括女性在求职中所产生费用的赔偿和其可期待收益损失的赔偿，并在个案中实行由用人单位举证的举证责任倒置制度。在用人单位解除劳动合同时，法律应当禁止只针对特定性别的劳动者进行的解雇，并进而禁止对超过本单位男女比例的女性进行解雇，在法律上认定此类解雇的无效性和用人单位应当承担的法律责任。在女性职位提升上，既应考虑受雇用员工在性别上的比例，更应在女性多于男性的单位倾重于女性职员的职位提升。

　　问：我们知道，不仅仅女性是现今社会中的弱势群体，残疾人同样也是我们现今关注的重点，其就业问题现今表现的特别突出，刚颁布的《就业促进法》有没有关于残疾人就业的相关规定？

　　黎：国务院于今年2月25日刚刚颁布了《残疾人就业条例》，该条例已经于今年5月1日开始施行。其对残疾人就业进行了相应的规定。我国《残疾人保障法》也对残疾人的劳动就业进行了相应规定。应该说我国对于残疾人就业的相关法律规范还是较为完善的，但是，现实地讲，我国残疾人的就业保障还是十分薄弱的一块，亟待进一步加强。

　　《就业促进法》对于残疾人就业也进行了专条的规定，第29条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。”“各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。”“用人单位招用人员时，不得歧视残疾人。”这是公平就业的又一重要表述。

　　问：农民工问题现今成为我们谈论的热门话题，我国《就业促进法》对其有什么具体规定？

　　黎：刚颁布的《就业促进法》有这方面的规定，“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”这是《就业促进法》对公平就业的一个突出贡献。在前些年的专著中，对于像“农村劳动者到城镇就业”、“劳动者到异地就业”的各种限制性规定我曾无奈地表述为：“这是一个连合理性都有待证明的说法，但一些地方制定了各自的规定也不得不正视。”现代社会应当为全体社会成员公开平等地提供就业机会，而不应当执着于囿于身份而特定化的职位保留。尤其当职位的保留或者限制与人的出身关联时，被限制者除了后悔自己在出世前的抉择外无计可施。这不仅与社会发展背道而驰，也直接阻碍着社会的进步。